Los riesgos del trabajo: a dos años de la primavera del 2004. El caos sistémico, los puntos conflictivos y las inconstitucionalidades.

Por: Dr. Osvaldo R. Burgos
Mail: orburgos@abogados-rosario.org.ar

Han pasado dos años desde la primavera del 2004. Tan afectos a las efemérides pero, a la vez, tan aficionados a los cortes drásticos y a los inicios "desde cero" que supone nuestra eterna tentación fundacional, los argentinos estamos perdiendo hoy, una buena oportunidad para el festejo. Nuestro desprecio por la ley alimenta su propio record y aún así, contra todos los pronósticos, la marcha de la sociedad persiste.

El objetivo de este trabajo es hacer un rápido repaso por la situación actual del sistema de prevención y reparación de riesgos laborales, analizando los temas más trascendentes de la reforma en eterna marcha e intentando llamar la atención sobre algunas cuestiones que, de no ser adecuadamente resueltas, podrían presentar una cierta aptitud para derivar en planteos hipotéticos de inconstitucionalidad.

Utilizando términos futbolísticos, la exposición que sigue bien podría tomarse como una derrota de nuestra racionalidad o, también -con igual grado de legitimidad- como un asombroso triunfo de nuestra capacidad de subsistencia. Es decir: un empate. Seguimos en cero.

En definitiva, siguiendo a Ortega y Gasset, todo es cuestión de perspectiva. O percepción de distintos grados de negatividad, como bien podría proponer Nietzsche, si consintiera en opinar sobre nuestro maltratado Derecho.

1- La situación actual: un supuesto de caos sistémico.

Desde la hiperactividad primaveral de la novísima corte del 2004, la cantidad de juicios por accidentes o enfermedades de origen laboral contra los empleadores y las compañías aseguradoras, creció notoriamente. Según estimaciones publicadas, en forma reciente, por el diario La Nación; el número de acciones judiciales se incrementaría en, aproximadamente, un 80% en el transcurso del corriente año, con respecto al 2005, año en el que se incoaron 6847 demandas, en todo el país. El número de litigios en trámite, que en los primeros cinco meses de este año llegó a 3815, se acercaría así a 12.500 en todo el 2006.

Esta situación, por su parte, significará un encarecimiento del sistema para las empresas y así, el costo promedio de la cobertura treparía hasta un 3,4% de la masa salarial. El crecimiento de estos números ha sido -y continúa siendo- de proporciones geométricas. Así, el hecho de que las A.R.T. hayan debido asumir pretensiones de resarcimiento extrasistémicas, implicó que trasladaran sus costos hacia las empresas aseguradas, provocándose un incremento en las alícuotas promedio.

No obstante, la suba de las alícuotas no les garantizó a las empresas empleadoras una mayor cobertura, ni las marginó de los peligrosísimos alcances de la pretensión de reparación integral de algún trabajador accidentado, medida en valores no tarifados, siempre notablemente superiores a los previstos por el régimen.

Es decir que:

a) las ART asumen -ante presentaciones judiciales de un damnificado- patologías antes excluidas, intentando mantenerse dentro de valores aproximados a los tarifados y sin cubrir supuestos de responsabilidad civil de sus asegurados;

b) los empleadores -por caso, las Pymes- asumen mayores costos de alícuota pero están expuestos aún así, al riesgo límite de afrontar una reparación no tarifada con su propio patrimonio y, por último,

c) los trabajadores gozan del derecho de acumular acciones tarifadas e integrales, generalmente con sustento en incumplimientos de una ley de seguridad e higiene que resulta incumplible para un gran número de empresas.

Como siempre, la sobreprotección formal deviene en desprotección real: se puede lograr una reparación integral importante si uno trabaja en una empresa de proporciones -y asume, además, el quedarse sin empleo-, pero la mayoría de los trabajadores de nuestro país están concentrados en empresas pequeñas y medianas, sin patrimonio suficiente para responder a requerimientos abultados. Allí es donde se pone en riesgo la fuente laboral, de todos los empleados, ante cada siniestro, porque no hay previsibilidad de costes, ni a quién trasladarle el mayor riesgo empresarial.

Estamos, entonces, en presencia de un absurdo: se obliga al empleador a trasladar el riesgo de una pretensión tarifada pero se le niega toda cobertura ante una pretensión integral, de muchísimo mayor entidad. No hay previsibilidad ni seguridad jurídica. No hay, siquiera, ley vigente más allá del sentido formal y de las obligaciones parciales que se mantienen. Es lógico entonces que, en una sociedad sin ley, la conflictividad aumente.

2- La hiperactividad primaveral de la corte en el 2004 y los siguientes dos años de omisión al deber de legislar

Es probable que la decisión de la Corte -y habría que dudar, en última instancia, que el mortal ataque al régimen haya sido, realmente, una decisión "sólo" de la propia Corte-haya pasado por la voluntad manifiesta de destruir un sistema "heredado de la década del noventa", en el término de un par de semanas.

Todo un gesto; un claro mensaje de diferenciación utilizado por un Tribunal, académicamente irreprochable, en su momento de asunción.

Si tal fuera la motivación, entonces, tratándose de una actitud de afirmación política; la orientación de tales pronunciamientos no puede medirse en términos de acierto o error. Empero, sumada a la omisión subsiguiente del deber de legislar y excediendo, claramente, los límites judiciales; tal determinación política se reviste de jurisdicidad y termina por derogar la vigencia de un régimen muy cuestionado para reemplazarlo por el vacío que, su propia caída, termina por generar.

Nadie podía defender -ayer- la vigencia del régimen de reparación de riesgos laborales, tal y como estaba; pero -hoy- nadie debería defender la increíble desprolijidad jurídica de omitir los canales propios a la modificación de un sistema vigente. En las circunstancias sobrevinientes a partir de los fallos, respecto a los riesgos laborales y desde el punto de vista -por ejemplo- de las Pymes, no se puede hablar de seguro -operación científico técnica, estadística matemática y jurídica- sino de apuesta -creencia, fe, pálpito-.

Este es el resultado y no parece verosímil que los ministros de la Corte -particularmente, estos ministros de la Corte- no lo tuvieran en vista al momento de pronunciarse. En definitiva: si tal era el objetivo, si se quería instaurar el cúmulo de acciones y la responsabilidad civil del empleador sin traslado de los riesgos patrimoniales trascendentes -y en esto es irrelevante cualquier opinión personal, no hay error ni acierto, son posturas debatibles- debió haberse canalizado algún proyecto de reforma a través del Congreso. Por el contrario, el método escogido fue asombrosamente burdo.

Comportándose como un instrumento del Poder ejecutivo y su necesidad de diferenciación, nuestro máximo Tribunal atacó las bases del orden constitucional que debe defender y con su hiperactividad repentina contribuyó a la concentración de poder del ejecutivo, manifestando -ya en aquel momento- una peligrosa prescindencia de los valores previsibilidad y seguridad jurídica.

Así estamos hoy: con un sistema "desregulado" impuesto fácticamente y con una ley vigente que no rige.

Sin duda alguna, que todo ello es mucho más importante que el método ocasionalmente elegido para la reparación de los riesgos laborales -que es, solo, un ejemplo del comportamiento habitual de nuestras clases política y judicial- y compromete la propia supervivencia de nuestra sociedad. Visto así, la mera persistencia de esta sociedad es un milagro; debe ser verdad, nomás, que dios es argentino.

3- Los temas en conflicto

Puestos a analizar los temas en conflicto, que demoran la presentación del proyecto en las Cámaras legislativas -abonando una prórroga injustificable, derivada de un sistema oscuro que incluye una pretensión de aprobación "a libro cerrado" y, como bien ha dicho el dr. Facal, transforma en "representantes del pueblo" a quienes no lo son- observamos:

a) La opción

EL FIN DEL CÚMULO DE ACCIONES

El damnificado elige: o la vía sistémica, sin mayores exigencias probatorias y con indemnización tarifada o la vía civil, con una expectativa mayor de resarcimiento pero, a la vez, con una exigencia procesal más estricta. Tal obligación de optar no solo es atinada sino imprescindible para un adecuado funcionamiento del sistema.Así rige en gran parte del Derecho comparado y así ha regido, incluso, en nuestro Derecho, con anterioridad a la formulación del régimen instaurado por la ley 24557. No obstante, habría que tener mucho cuidado con la formulación y las condiciones de la opción que se establezca: dado el altísimo grado de conflictividad generado por tanto tiempo de "desregulación", nada garantiza que la opción sea motivo de nuevos planteos de inconstitucionalidad, con razonables expectativas de prosperar en tribunales proclives a la sobreprotección formal -y solo formal- de los trabajadores.

b) Los accidentes in itinere

REGULACIÓN DIFERENCIAL

El problema con las contingencias in itinere -que sin resultar una parte porcentualmente importante del total del sistema, presentan la mayor proporción en el universo de siniestros con lesiones gravísimas y muerte- es que, respecto de ellas, todas las actividades presentan similar riesgo.

Se afecta, entonces, la previsibilidad del regimen instaurado -que determina las alícuotas en mérito a la peligrosidad de la actividad primordial del empleador-: el itinere es un accidente de o en tránsito y, como tal, cualquier persona que se traslade por cierto lugar y en ciertas circunstancias -sea o no trabajador, pertenezca al gremio de la construcción o al de comercio- presenta idénticas probabilidades de transformarse en víctima de un accidente.

En un viejo trabajo -mencionado en el Premio Nacional del Seguro del año 2001- quien esto escribe proponía no solo la regulación sino, incluso, la gestión diferencial de estos siniestros, por parte de las propias ART con patrimonio separado y habilitando además, para ello, a las compañías aseguradoras con operatoria en accidentes personales.

No obstante, el conflicto está en el tope de reparación previsto: se estaría fijando, para estas contingencias, una reparación no superior, en ningún caso, a los noventa mil pesos. Tal forma de regulación bien podría ser el origen de nuevos planteos de inconstitucionalidad, al modo del "recurrente supermercado" que se incendiaba en todas las discusiones del inicio del sistema: "Si vuelca un ómnibus de pasajeros, a primera hora de la mañana, con todo el pasaje en trayecto in itinere: ¿valdrá más la vida del chofer -cuyo resarcimiento no prevé tope- que la de los pasajeros en viaje hacia su trabajo?.."

c) Las enfermedades profesionales

SIN EL TRATAMIENTO ADECUADO

Habiendo funcionado, tal vez, relativamente bien -respecto, al menos de las prestaciones en especie- en contingencias de accidentes de trabajo, parece claro que el sistema no ha podido resolver, con una mínima equidad, el tema de las enfermedades profesionales.

Lista cerrada, incapacidades mínimas, apertura con restricciones de la lista, procedimientos engorrosos, médicos que desconocen los baremos en vigencia, agentes omitidos… No se observa en ninguno de los proyectos de reforma un cambio sustancial sobre este tópico, en particular, y ello es una vía directa al planteo -justo, por lo demás- de inconstitucionalidades futuras.

Una solución -ya propuesta, por quien esto escribe, en un artículo publicado hace algunos meses en la revista Estrategas- podría ser, tal vez, debería instaurarse la regla tres por uno: si una patología se presenta en el universo de trabajadores afectados a una actividad con periodicidad tres veces mayor al promedio de la sociedad, se entiende que la misma reconoce su origen en la prestación de empleo, sin posibilidad de prueba en contrario.

Con tal complemento y factibilidad de prueba, la constitucionalidad podría tener opciones ciertas de sobrevivir y, paralelamente, el sistema optimizaría su funcionamiento.

d) Las prerrogativas penales o el influjo chévere.

INCOMPRENSIBLE PRETENSIÓN ESTATAL

En los tiempos que corren, resulta más que un buen ejercicio leer la ley venezolana, promulgada en julio del año pasado.

Allí, observando la repentina y fácil fascinación de nuestros gobernantes por aquello que desconocen en profundidad y encontrándole increíbles semejanzas con el proyecto de Recalde, -y más de una coincidencia, además, con el proyecto impulsado por el gobierno- uno no debería menos que preocuparse por el autoritarismo: el papel del Estado fagocitario y la posibilidad de persecusión penal a los empleadores que incumplan la ley de seguridad e higiene -que es, además, arcaica y en muchos casos, de cumplimiento imposible- son temas que exceden la regulación del funcionamiento de un sistema en particular y nos afectan como ciudadanos de un país pretendidamente democrático en el que el Estado ha fallado en cuanta gestión se ha propuesto.

Tal posibilidad -reclamada en más de un foro por la propia Superintendencia de Riesgos de Trabajo- asume caracteres de una cierta peligrosidad en una clase política que, por lo demás, no parece hacer gala de una gran tolerancia o apego a las normas. Su desprecio por la ley escrita se hace evidente, también, cuando se repara en que nuestra propia constitución prohíbe expresamente tal facultad que, sin embargo, nuestros representantes están, sin ningún complejo, arrogándose en el marco de esta discusión.

e) Los comités mixtos de seguridad laboral

UN ALTO MÍNIMO DE 150 TRABAJADORES PARA SU EXIGENCIA

Los comités mixtos de seguridad laboral rigen en casi todos los sistemas de reparación de riesgos laborales vigentes en el derecho comparado. He tratado el tema en una obra de consulta de la O.I.T., en donde se cotejaban los regimenes vigentes en Chile y en Venezuela, considerados como representantes extremos de dos posturas políticas en vigencia en Latinoamérica.

Sus coincidencias respecto al funcionamiento y atribuciones de los comités mixtos de seguridad laboral resultaban asombrosas; esta cuestión excede cualquier prejuicio ideológico.Respecto al proyecto de reforma, el límite de 150 trabajadores parecería exagerado: la mayoría de nuestras empresas carecen de tal número mínimo y, aún en ellas, surgiría necesario un órgano permanente que se atribuya el deber de control y vigilancia de los riesgos y la salud laboral.

Sería interesante, además, que las propias A.R.T. pudieran hallar una forma de participación en las reuniones de tales órganos. Con un piso alto para determinar la obligatoriedad de este sistema, volvemos a exponernos a planteos de inconstitucionalidad del tipo: "¿vale más la vida de un trabajador por el mero hecho de que se halle insertado en una unidad de producción mayor?"